Zafer Şen

OSMANLILARDA AİLE HUKUKUNUN TARİHİ TEKAMÜLÜ

M. Akif AYDIN

1. Giriş
Osmanlı aile hukuku esas itibariyle İslâm aile hukukunun altı asırlık bir uygulamasından ibarettir. Bu sebeple İslam hukukundan bağımsız bir Osmanlı aile hukukundan bahsedilemez. Osmanlı Devleti'nde İslâm hukukunun (şer’i hukuk) yanı sıra örfî bir hukukun varlığını savunan araştırıcılar dahi bu hukukun daha ziyade kamu hukuku alanlarında var olduğunu, hususî hukukun ve özellikle aile hukukunun tamamen İslâm hukuku esaslarına göre düzenlendiğini kabul etmektedirler. Ancak hukuk kurallarının, uygulandığı toplumun sosyal ve kültürel yapısına bağlı olarak aynı kuralların tatbik edildiği diğer toplumlara göre bir tak m farklılıklar gösterdiği de bir vakıadır. İşte bu sebeple Osmanlılarda aile hukukunun diğer İslâm devlet ve toplumlarından belirli ölçüde farklı ve bu sebeple de kendine has bir tekâmül seyri takip ettiğini düşünmek yanlış değildir. İşte bu araştırmada İslâm aile hukukunun altı asırlık Osmanlı uygulaması sırasında geçirdiği tekâmül seyri ortaya konmaya çalışılacaktır.
2. Osmanlı Aile Hukukunun Uygulamasına Genel bir Bakış
İslam aile hukukunun Osmanlı Devleti'nde titiz bir uygulama alanı bulduğu söylenebilir. Aile hukuku İslâm hukuku içerisinde en gelişmiş ve esasları teferruatlı bir biçimde tesbit edilmiş bir alan olduğundan uzun asırlar süren uygulaması esnasında çok büyük değişikliklere ve yeni düzenlemelere ihtiyaç hissedilmemiştir. Bunda son asır müstesna önceki asırlarda Osmanlı toplumunun statik bir yapıda oluşunun ve Osmanlı padişahlarının kendilerini İslâm hukukuna ait bir alanda esasa yönelik bir düzenleme yapma konusunda yetkisiz kabul etmelerinin de rolü vardır. Son asırda ise toplum yapısında görülen önemli bir takım değişiklikler buna paralel bir takım düzenlemeleri de beraberinde getirmiştir. Ancak bu durum son asra gelinceye kadar aile hukukunda maddî veya şeklî hukuka yönelik olarak hiçbir değişiklik olmadığı anlamına gelmez. Daha sonra göreceğimiz gibi tam ihtiyaçlar ölçüsünde olmasa bile önceki asırlarda da bir takım düzenlemeler yapılmıştır. Ancak bütün bu düzenlemelerde İslâm hukuku bünyesinde ayrılmamaya ve onun bütünlüğünü bozmamaya büyük bir özen gösterilmiştir.
İslâm aile hukuku Osmanlı Devleti'nde resmi mezhep olarak kabul edilen Hanefî mezhebinin; içtihatlarına göre uygulanmıştır. Kadı beratlarında ve müftü menşurlarında hüküm ve fetvanın Hanefî mezhebinin en sahih görüşüne göre verileceği özellikle XVI. asırdan itibaren açıkça belirtilmiştir. Uygulamada da Anadolu ve Rumeli’de Hanefi mezhebi içtihatları yürürlükte olmuştur. Ancak Hicaz, Mısır, Suriye ve Filistin gibi diğer mezhep mensuplarının da hayli yoğun olarak bulunduğu bölgelere bir Hanefi başkadının yanı sıra diğer mezheplerden de kadılar tayin edilmiş ve bu mezhep müntesiplerine hukukî ihtilaflarında kendi kadılarına başvurma imkânı tanınmıştır. Bugün olduğu gibi bir hukuk dininin bütününü düzenleyen ve yürürlük kaynağı olarak mecburen uygulanan kanunların mevcut olmadığı dönemlerde böyle bir uygulamanın hukukî birlik ve istikrarı sağlamada yararlı olduğu kuşkusuzdur. Zira hükümlerin kadının kendi içtihadına veya bağlı bulunduğu mezhebe göre verildiği dönemlerde ayni bölgede hatta birden fazla mahkemenin bulunduğu aynı şehirde benzer konularda farklı hükümlerin ortaya çıkması kaçınılmazdır. Mezheplerin teşekkül döneminde bunun örnekleri de görülmüştür. İşte bu sebeple Osmanlı Devletinde sadece Hanefi mezhebinin uygulanması hukukî birlik ve istikrar bakımından yararlı olmuş, Anadolu ve Rumeli'de bu anlamda hukukî bir istikrarsızlığa rastlanmamıştır. Muhtelif bölgelerin mahkeme defterlerinde geniş bir zaman dilimi içerisinde bu durumu müşahede etmek mümkündür. Ancak İslâm hukukunun tek bir mezhep yorumuyla değil de bütün mezheplerin içtihatlarıyla birlikte ele alındığında hukuki ihtiyaçlara cevap verme şansının daha fazla olduğu inkar edilemez. Bu iki hukukî vakıanın yani hukuki istikrarı sağlama ile bütün mezheplerin içtihat zenginliğinden yararlanmanın birbiriyle ilk nazarda çeliştiği söylenebilir. Ancak Osmanlı Devleti'nin başlangıç dönemlerinde aile hukuku alanında bu problemin belli ölçüde çözüldüğü ve hem hukukî istikrar korunurken hem de diğer mezheplerin bazı içtihatlarından yararlanıldığı görülmektedir.
Osmanlı Devleti'nin ilk dönemlerinde dolaylı yollarla da olsa zaman zaman diğer mezheplerin içtihat zenginliğinden yararlanıldığı görülmektedir. Buna örnek olarak kocaları geçimlerine yetecek nafaka bırakmadan kaybolan kadınların diğer mezheplerin benzer durumda boşanmaya izin veren içtihatlarından yararlanarak boşanmaları gösterilebilir. Böyle bir durumda Hanefî mezhebi kadının boşanmasına izin vermediğinden bu tür boşanma davalarında umumiyetle Şafiî naibler tayin edilmekte, onların kendi mezheplerine göre verdikleri boşanma kararlarını Hanefi kadılar geçerli kabul etmekledir. Böyle bir uygulamanın kocaları kendilerini terketmiş ve geride nafakasını sağlayacak mal bırakılmamış kadınların zararlarını belirli ölçüde telafi ettiği inkâr edilemez. Ancak kabul etmek gerekir ki bu şekilde diğer mezheplerden istifade edilerek hukuki ihtiyaçların giderilmesinin örnekleri çok fazla değildir. Daha sonraki dönemlerde bunun artarak devam etmesi Osmanlı hukukunun gelişmesi bakımından çok müsbet olurdu. Aksine XVI. yüzyıldan itibaren bu imkânın da kapandığı ve diğer mezheplerden istifade edilmesinin yasaklandığı görülmektedir.
Zamanla doğan hukuki ihtiyaçlara cevap verilirken diğer mezheplerden istifade yerine cezai tedbirlerden ve fiilî zorlamalardan medet umulduğu da olmuştur. Bunun örneği zorla yapılan evlenmeler ve boşanmalarda görülmektedir. Kız ve kadın kaçırmalar özellikle asayişin gerektiği gibi sağlanamadığı dönemlerde Osmanlı toplumunda sıkça karşılaşılan bir sosyal vakıadır. Mahallî idarecilerin maddî menfaat elde etmek maksadıyla genç kızları diledikleri kimselerle evlenmeye zorladıkları da zaman zaman görülmekledir. Bu şekilde evli kimseler zorla boşatıldığı ve daha sonra da zorla evlendirildikleri halde bu boşanma ve evlenmeler Hanefî mezhebine göre hukuken geçerli kabul edilmektedir. Bu durum toplumda zaman zaman kapanmaz yaralar açmıştır. Osmanlı Devleti'nde bunun önüne cezaî müeyyidelerle ve de facto uygulamalarla geçilmeye çalışılmış , fakat diğer mezheplerden istifade ile zorla yapılan evlenme ve boşanmaları hukuken geçersiz sayma yoluna gidilmemiştir. Diğer mezheplerden istifade yoluna daha sonra görüleceği üzere ancak devletin son dönemlerinde gidilebilmiştir. Bunun da Osmanlı hukukunun tekamülünü menfi olarak etkilediği şüphesizdir.
Osmanlı aile hukukunun uygulanışı esnasında kadılar yürürlük kaynağı olarak bugünkü anlamda kanunlara sahip olmamışlardır. Ancak bu durum hukukun uygulanışında bir istikrarsızlığa veya karışıklığa yol açmamıştır. Çünkü uygulanacak hukukî esaslar konusunda bir belirsizlik söz konusu olmamıştır. Kadıların takip etmeleri gereken bir resmi mezhep vardı ve bu mezhebin hukukî esasları muhtelif fıkıh kitaplarında ve fetva mecmualarında bütün detaylarıyla ortaya konmuştu. İşte kadılar önlerine gelen aile hukukuyla ilgili bir hukukî ihtilafı çözerken bir kısmını esasen medreselerde okudukları fıkıh kitaplarından yararlanmışlardır. Ayrıca bu alanda pratik ihtiyaçlarla hazırlanmış ve en çok karşılaşılan hukuki mesele ve cevaplarını ihtiva eden fetva mecmualarının da kadı ve müftülere büyük yararı olmuştur. Bu hukuk kitapları ve fetva mecmuaları içerisinde özellikle Fatih devrinden itibaren Molla Hüsrev'in (Öl. 885/1480) ed-Dürer, Kanuni döneminden itibaren de İbrahim Halebi'nin (Öl. 956/1594) Mülteka'l-Ebbur isimli eserleri, Seyhülislam Ebussud Efendi (Öl. 982/1574). Zekeriyazade Yahya Efendi (Öl. 1041/1681), Ankaralı Mehmed Emin Efendi (Öl. 1098/1687), Çatalcalı Ali Efendi (Öl. 1103/1692) ve Yenişehirli Abdullah Efendi'nin (Öl. 1155/1742) fetva mecmuaları kadılara son derecede yararlı olmuş ve adeta yarı resmi birer yürürlük kaynağı vazifesini görmüştür. Ayrıca zaman zaman ihtilafa uygulanacak hukuki esası tesbitte müftülerin kadılara son derece yararlı birer hukuk müşaviri görevini üstlendiklerini ve hukukun uygulanışına yardımcı olduklarını unutmamak gerekir.
Osmanlı aile hukukunun uygulanışına bu genel bakıştan sonra aile hukukunun temel konuları olan evlenme ve boşanmaların Osmanlı tarihi boyunca hem şeklî ve hem de maddî hukuk yönünden ne gibi bir tekamül seyri takip ettiğini görmek gerekir.
3. Evlenme ve Boşanmalar
A. Evlenme
İslâm hukukunda evlenmelerin iki şahit huzurunda yapılmalarından başka bir şekil şartı bulunmamasına rağmen din ve toplum hayatında oynadığı rol sebebiyle bu akdin oldukça erken dönemlerden itibaren onun hukukî yönünü bilen din ve hukuk adamları huzurunda yapılmasına özen gösterilmiştir. Öte yandan boşanmanın kocaya yüklediği malî yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediklerinin tesbiti, ayrılmanın vuku bulduğu zamana bağlı olarak kadının iddetinin ne zaman biteceği problemi boşanmaların da büyük ölçüde mahkeme defterlerine kaydı sonucunu doğurmuştur.
Osmanlı Devleti'nde de muhtemelen devletin kuruluşundan itibaren nikâh akitleri ya bizzat kadılar veya kadıların verdiği izinname ile yetkili kılınan din adamları tarafından yapılmıştır. Elimizde bulunan XVI. yüzyıla ait kadı beratlarında bunların vazifeleri arasında nikâh akdinin yapılması da sayılmaktadır. Yıldırım Bayezid döneminde ilk defa mahkeme harçları tesbit edilirken 12 akçe de nikah akçesi olarak tesbit edilmiştir ki yapılmayan bir muamele için, harç tesbiti düşünülemeyeceğine göre bu dönemde isteyen kimselerin nikâhlarının kadılar tarafından kıyıldığı anlaşılmakladır. XII. yüzyıldaki kadı beratlarında nikâh kıymanın hakimin görevleri arasında sayıldığı, aynı durumun Selçuklu kadı menşurlarında da müşahede edildiği , ve Selçuklular döneminde önemli kimselerin nikâhının bizzat kadılar tarafından kıyıldığı göz önüne alınırsa Osmanlı Devleti'nin kuruluşundan önce başlamış olan bu geleneğin kesintisiz olarak Osmanlılarda da devam ettiğini düşünmememiz için bir sebep yoktur.
Mahkemeye gelip bizzat kadı'nın huzurunda nikâh kıydıramayanlar da bunu bir din adamına yaptırmakta idiler . Ancak din adamlarının önlerine her gelen kimsenin nikâhını kıydıklarını düşünmemek gerekir. Din adamları ancak daha önce mahkemeye başvurup evlenmelerinde hukukî bir mahzur bulunmadığını ortaya koyarak gerekli izni alan vebir izin kağıdı (izinname) getiren kimselerin nikâhlarını kıymakta idiler. Memluklar gibi Osmanlıların çağdaşı bazı İslâm devletlerinde nikâh akitlerini yapmak üzere devamlı nikâh memurları (akkadu'l-enkiha) bulunduğu halde Osmanlılarda kadıdan başka nikâh memuru hiçbir zaman olmamış, din adamlarına umumi bir nikâh kıyma izin ve yetkisi verilmek yerine her münferit nikâhta izin ve izinname verilme yoluna gidilmiştir. Bu tür uygulamanın her nikâh esnasında gerekli hukukî şartların oluştuğunun kadı tarafından kontrolü gibi hukukî, izinname verilirken taliplerden harç alınması gibi malî sebepleri olmalıdır.
Din adamlarının ancak kadıdan alınan izin üzerine nikâh kıymaları uygulamasının aynen kadıların bizzat nikâh kıymalarında olduğu gibi Osmanlı Devleti'nin ilk dönemlerinden itibaren başladığı düşünülebilir. Ebussuud Efendi fetvalarında kadıdan izin alınmadan nikâh kıyılmasının yasaklandığı belirtilmekte ise de bu yasağın hangi tarihten itibaren başladığına dair bir kayıt yoktur. İbn Kemal'in fetvalarında da nikâhlardaki kadı izninden bahsedilmektedir. Nikâhlarda kadı izninden bahseden çok daha önceki tarihli kaynaklar da vardır. Muahhar bazı kaynaklar Yıldırım Bayezid devrinde tesbit edilen mahkeme harçlar listesini verirken on iki akçelik nikâh harcını izinname harcı olarak belirtmektedirler. Kaydı ihtiyatla kadıdan izin alınması uygulamasına ilk dönemlerden itibaren başlandığı ve benzer bir çok düzenleme gibi Kanunî döneminden itibaren de kadıdan izin alınmadan din adamlarının nikâh kıymalarının yasaklandığı söylenebilir. Kanunî döneminden sonra Osmanlı Devleti'ne seyahat veya sefaret maksadıyla gelmiş olan bir çok yabancı, nikâhların mahkemelerde veya kadıdan alınan izinlerle kıyıldıklarını seyahatnamelerinde veya sefaretnâmelerinde belirtmektedirler.
Osmanlı Devleti'nde ne ölçüde nikâhların ya bizzat kadılar tarafından veya kadıların verdikleri izinle din adamları tarafından kıyıldıklarına gelince bu konuda kesin bir söz söylenemez. Nikâhların belirtilen şekilde kıyılmaları İslâm hukukunda evlenmenin rükün ve şartlarından olmadığı için gerekli ehliyet şartına sahip ve aralarında evlenme engeli bulunmayan bir kadınla erkeğin iki şahit huzurunda yaptıkları evlenmeyi geçersiz saymak mümkün değildir. Nitekim fetva mecmuaları bu tür nikahların geçerli olduğunu belirtmektedirler. Uygulamada da kadıdan izin alınmadan kıyılan nikâhlara rastlanmaktadır. Osmanlı Devleti'nde Tanzimata kadar bazı idarî-kazaî düzenlemelerle kadıdan izin alınmadan nikâh kıyılmaması ve böylece evlenme akitlerinin devletin kontrolü altında kıyılmasının teminine gayret edilmiştir. Ancak kadıdan izin alınmadığı durumlarda bile geçerli bir nikâh olmadan beraber yaşayan kimselerin sadece hukuka aykırı bir iş yapmış olmakla kalmayıp dinen de günah işlemiş sayılmaları nikah akitlerinin Osmanlı toplumunda rastgele yapılmayıp onun dinî-hukukî yönünü bilen din adamları tarafından kıyılmış olduğunu düşündürmektedir.
Osmanlı Devleti'nde belli bir titizlikle uygulandığı kabul edilmesi gereken nikâhların mahkemelerde veya mahkemelerin kontrolü altında din adamlarınca kıyılması geleneğinin Tanzimattan sonra Siccill-i Nüfus Nizâmnâmesi ve Kanunlarıyla devam ettirildiği görülmektedir. 8 Şevval l298/2 Eylül 1881 tarihli Sicill-i Nüfus Nizâmnâmesi müslümanlar arasında meydana gelen evlenmelerin şeriyye mahkemesi, gayrimüslimler arasındaki evlenmelerin de ruhanî reisleri tarafından verilecek izinnameler üzerine yapılabileceğini ve nikâhları kıyan imam ve ruhanî reislerin en fazla sekiz gün içerisinde sicill-i nüfus memuruna ilmuhaber verecekleri hükmünü getirmektedir. Bu nizâmnâme bazı hukukçuların iddia ettikleri gibi devletin evlenme işlerine ilk müdahalesi değil, Osmanlı Devleti'nin başlangıç dönemlerinden itibaren evlenmelerin devletin kontrolü altında yapılması yolundaki gelişmelerin Tanzimat döneminde ulaşılan tabii sonucudur. Esasen bu nizâmnâmeden yaklaşık çeyrek asır önce kabul edilmiş bulunan 16 Sefer 1276/14 Eylül 1859 tarihli Şeriyye Mahkemeleri Nizamnâmesi'nde bu mahkemelerin nikâh akitlerinden ve izinnamelerden alacakları harçlar da düzenlenmekledir. Bir nizâmnâmede mahkemede yapılmayan işlemler için harç tesbiti düşünülemeyeceğine göre Sicill-i Nüfus Nizamnâme'sinden çok önce tarihi tekamülüne uygun olarak nikâhların mahkemelerde veya mahkemelerin kontrolü altında kıyılması için gerekli düzenlemelerin yapılmış olduğu görülmektedir. Sicill-i Nüfus Nizamnâmesi'nin getirmiş olduğu tek yenilik nikâhı kıyan din adamlarına belli bir süre içinde evliliği Sicill-i nüfus memuruna bildirme mecburiyetini getirmiş olmasıdır. 29 Sefer 1318/27 Haziran 1900 tarihli yeni Sicill-i Nüfus Nizamnâmesi'yle 5 Rebiulevvel 1320/11 Haziran 1902 tarihli yeni nizâmnâme ve bunun yerine geçen 5 Şevval 1332/27 Ağustos 1914 tarihli Sicill-i Nüfus Kanunu ufak değişikliklerle aynı hükümleri tekrar etmektedirler.
Bu konudaki son gelişme 1917 tarihli Hukuk-ı Aile Kararnâmesi'yle olmuştur. Kararname ve Hukuk-ı Aile Kararnâmesi'ne Müteallik Muamelat-ı İdariyye Hakkında Nizâmnâme o zamana kadar ki uygulana gelen evlenme şeklini esas itibariyle muhafaza etmiş, buna muhtemelen Batıcılar'ın etkisiyle evlenmenin önceden ilan edilmesi usulünü eklemiştir. Buna göre tarafların evlenme istekleri mahkemece ilan edilir. İlan sonucunda tarafların evlenmelerine engel bir durumun olmadığı anlaşılınca ya taraflar mahkemede evlenirler veya mahkeme bir din adamı veya sair bir kimseyi nikâhta hazır bulunmak üzere izinname ile yetkili kılar. Nikâhta hazır bulunan bu yetkili tarafların veya vekillerinin, şahitlerin isimlerini, mehrin miktarını varsa diğer şartları yazıp hazır olanlara imzalatarak bir akitname tanzim eder. Baştan beri olduğu gibi bu şartlara uymayan fakat İslâm hukukunun geçerli bir evlilik için aradığı unsur ve şartları yerine getirenlerin nikâhları yine de geçerlidir. Kararname bunların geçersiz olduğunu bildiren bir hüküm ihtiva etmemektedir. Bu sebeple getirilen cezaî müeyyidelerle evlenmelerin devlet kontrolünde yapılması temin edilmek istenmiştir.
Nikâh akitlerinin devletin denetim ve kontrolünde yapılması konusunda Osmanlı Devleti'nde başlangıçtan itibaren istikrarlı bir gelişmenin devam ettiği görülmektedir. Osmanlı Devleti'nin bu konudaki titizliği hiç şüphesiz nikâh akitlerinin esasa veya şekle müteallik gerekli şartları gerçekleşmiş olarak yapılması ve aile kurumunun belli bir düzen içerisinde kurulmasını temin ederek kimsenin hakkının zayi olmaması hedefine yöneliktir. Bu konuda Osmanlı devlet adamlarının ve hukukçularının başarılı bir sınav verdiklerini söylemek mümkündür.
B. Boşanma
İslam; hukukunda üç türlü boşanmadan bahsedilebilir. Birincisi kocanın tek taraflı irade beyanıyla yapmış olduğu boşanmadır ki gerçekleşmesi için bir mahkeme kararına ihtiyaç yoktur. Her üç tür boşanmaya da talak denmekle beraber bu terim daha çok tek taraflı irade beyanıyla yapılan bu tür boşanmalar için kullanılmaktadır. İkincisi kan kocanın anlaşarak boşanmasıdır ki buna da muhalaa adı verilir. Üçüncü tür boşanma ise belirli sebeplerin varlığı durumunda tarafların mahkeme kararıyla boşanmalarıdır. Tefrik veya kazaî boşanma denen bu tür boşanmada diğer ikisinin aksine kocanın ayrılmaya razı olması şart değildir; hakimin karın boşanmanın gerçekleşmesi için yetmektedir.
a. Talak
Tek taraflı irade beyanıyla olan boşanmaların (talak) veya tarafların anlaşarak evlilik birliğine son vermelerinin (muhalaa) Osmanlı Devleti'nde hukuken gerekli olmamakla birlikte bazen mahkemede gerçekleştiği, dışarda gerçekleşenlerin de yine gerekli olmamakla birlikte yaygın bir biçimde mahkeme defterlerine kaydedildiği görülmektedir. Talak ve muhalaanın vuku bulduğunun, mehir ve iddet nafakası ödenmişse bunun teshilinin, muhalaada kadın tarafından mehir ve iddet nafakasından vazgeçildiğinin veya üzerinde anlaşılan diğer şartların mahkeme kayıtlarıyla tesbiti bu tür boşanmaların yaygın biçimde şeriyye sicillerine kaydedilmelerinin sebeplerindendir.
Tanzimattan sonra 1881 tarihli Sicill-i Nüfus Nizâmnâmesi evlenmelerin olduğu gibi boşanmaların da imamlar ve ruhanî reisler tarafından sicill-i nüfus memurluğuna bildirilmesi mecburiyetini getirmiştir (md.26). 1900 ve 1902 tarihli nizâmnâmeler de bu düzenleme şeklini esas itibariyle muhafaza etmiştir. 1914 tarihli Sicill-i Nüfus Kanunu ise talakı bildirme vazifesini imam ve ruhanî reislerden alarak doğrudan kocaya vermiştir. Söz konusu kanunun 29. maddesine göre boşanmanın vaki olması durumunda koca iki şahit huzurunda hazırlanan ilmühaberi imam veya ruhanî reislere tasdik ettirerek nüfus idaresine verecektir. Mahkemede vuku bulan boşanmaları da yine kocalar hakimlerden alacakları ilmühaberle nüfus idaresine bildireceklerdir (md.30).
1917 tarihli Hukuk-ı Aile Kararnamesi kocanın talakı bildirme yükümlülüğüne ufak bir değişiklik getirerek bildirimin mahkemeye yapılmasını hükme bağlamıştır (md. 110). Böylece İslâm hukukunun talakı düzenleme biçiminin özüne dokunulmaksızın ihtiyaçlara uygun olarak boşanmaların isbatında kolaylık sağlayacak tedbirler getirilmiştir.
b. Tefrik
Mahkeme kararıyla boşanmalara (tefrik) gelince Hanefîlerde kazaî boşanma sebeplerinin azlığı nedeniyle yirminci yüzyıla gelinceye kadar bu usulle boşanmaya nisbeten az rastlanmaktadır. Ancak bu kazai boşanmaya ihtiyaç duyulmadığı anlamına gelmemektedir. Bilakis zaman zaman bu tür boşanmaya şiddetli ihtiyaç duyulmuştur. Daha önce belirtildiği gibi Osmanlı Devleti'nin ilk dönemlerinde de Hanefî kadılar tarafından Şafiî naibler tayin edilerek bu mezhepteki kazaî boşanma sebeplerinin varlığı durumunda tefrike hükmedilme yönüne gidilmişti. Ancak on altıncı asırdan itibaren Hanefî mezhebi dışındaki bir mezhepten yararlanma yolu kapatıldığından bu imkan da sona ermiş oldu. Karı koca arasında şiddetli geçimsizlik olduğu, kocanın karısına kötü muamele ettiği, evinin geçimini temin etmediği veya edemediği veyahut da evini terk edip yabancı diyarlara gittiği ve senelerce kendisinden haber alınamadığı durumlarda kazaî boşanma bir ihtiyaç olarak her zaman hissedilmiştir.
Bu hukukî problemi halletmek için zaman zaman mahkemeler ve taraflarca İslam hukukunun sağladığı başka imkanlardan yararlanıldığı olmuştur. Bazen da bütün çabalarına rağmen kocaları tarafından boşanmayan kadınların Di-van-ı Hümayun’a başvurdukları ve Padişah divanının manevî ağırlığıyla kocaları talaka veya muhalaaya razı olmalarını sağladıkları veya Divan tarafından fiili bir durum yaratılarak buna mecbur edildikleri görülmektedir. Ancak son asra gelinceye kadar mahkeme kararıyla boşanmanın hukukî ve sosyal ihtiyaçlara cevap verir bir biçimde düzenlenmesi mümkün olmamıştır.
Bu konudaki ilk düzenlemeler ancak XX. asrın başlarında mümkün olabilmiştir. Bunda gerek diğer mezheplerden istifade yolunda ilim muhitlerinde hakim olan nisbeten müsait havanın ve gerekse XIX. asrın sonlarından itibaren peşpeşe girişilen harplerin ortaya çıkardığı sosyal ve hukukî ihtiyaçların önemli ölçüde rolü olmuştur.
İkinci Meşrutiyetten sonra bir fetva kolleksiyonu (Muhitu"l-Fetava) hazırlamak üzere "Heyet-i İftaiye" (fetva odası) kurulmuştu. Bu heyetin nizâmnâmesinde bu koleksiyonun hazırlanması sırasında gerektiğinde diğer mezheplerden istifade edileceği ve hazırlanan bu tür fetvaların irade-i seniyyeye iktiran ettirildikten sonra iftaya esas olacağı tasrih edilmişti. Teşkil edilen bu heyet hazırlamayı düşündüğü fetva koleksiyonunu hazırlayamamışsa da kazaî boşanma konusunda iki fetva hazırlayarak irade-i seniyyeye iktiran ettirmiş, böylece bu alanda ilk müsbet adımlar atılmıştır. Bunlardan birincisi kocanın gaipliği, diğeri belirli hastalıkları sebebiyle eşe kazaî boşanma hakkı sağlayan irade-i seniyyelerdir.
XIX. asrın sonlarıyla XX. asrın başlarında peşpeşe meydana gelen harpler eli silah tutan herkesin harbe gitmesi sonucunu doğurmuştur. Bu şekilde harbe gidenlerden önemli bir kısmı şehit olarak geri dönmemiştir. Şehit oldukları sabit olanların geride bıraktıkları eşlerinin en azından dul kaldıkları sabit olduğu için isterlerse yeniden evlenmeleri konusunda hukuki bir problemleri olmamıştır. Şehit olduklarına dair bir bilgi gelmeyen ancak evlerine de dönmeyen erkeklerin geride bıraktıkları eşleri için ise bir belirsizlik hali söz konusu olmuştur. Bunlar özellikle geçimlerini sağlayacak bir malvarlığının bulunmadığı durumlarda çok büyük bir sıkıntı içine düşmüşlerdir. Çünkü kocalarının şehit olduğu sabit olmadığı için hukuken dul sayılmamakta, yürürlükteki Hanefi mezhebine göre de kocalarının gaipliğine veya nafaka bırakmamasına dayanarak boşanma talebinde bulunamamaktadırlar. Bu durumda olan kadınların ve doğurduğu sosyal problemlerin artması üzerine Heyet-i İftaiye'ce Hanbelî mezhebinden istifade edilerek hazırlanan fetva ile kocaları nafaka bırakmadan kaybolan kadınların mahkemeye başvurarak boşanmaları imkânı tanınmıştır. Bu fetva 29 Ramazan 1334/5 Mart 1916 tarihinde irade-i seniyyeye iktiran ederek bütün imparatorluk dahilinde yürürlüğe girmiştir. Bu irade-i seniyye ile XVI. asırdan beri geçen uzun bir aradan sonra ilk defa diğer mezheplerden istifade yolu açılmış ve yine ilk defa belirli durumlarda kazaî boşanma imkânının doğması yolunda önemli bir adım atılmıştır. Nitekim bu tarihten kısa bir süre sonra hazırlanan 1917 tarihli Hukuk-ı Aile Kararnamesi aynı hükmü muhafaza etmenin yanısıra (md. 126) daha sonra görüleceği üzere daha başka boşanma sebepleri de kabul ederek bu alanı bir bütünlük içerisinde düzenlemiştir.
Heyet-i İftaiye'ce hazırlanan ve 18 Cemaziyelevvel 1334/23 Mart 19l6'da irade-i seniyyeye iktiran ederek yürürlüğe giren ikinci fetva ile de kocanın akıl hastalığı, cüzam, baras (alaca hastalığı) veya bunların derecesinde bulunan hastalıklara düçar olması durumunda karısına boşanma hakkı tanınmıştır. Bu irade-i seniyye ile o zamana kadar yürürlükte olan ve Ebu Hanife ile Ebu Yusuf’a ait görüş terkedilmiş ve İmam Muhammed'in görüşü kabul edilmiştir. Bu tür hastalıkların vukuunda şifa ümidi varsa hakim tefriki bir sene tecil eder, bu sürenin sonunda hastalık iyileşmez, eş de tefrik talebinde ısrar ederse hakim boşanmaya hükmeder. Hukuk-ı Aile Kararnamesi de aynı hükmü muhafaza etmiştir (md. 122).
Kazaî boşanma (tefrik) konusunda en etraflı düzenleme Hukuk-ı Aile Kararnamesi tarafından yapılmıştır. Kararname konuya tahsis ettiği üçüncü faslında kazai boşanma için beş sebep kabul etmiştir. Bu bölümün 119-121. maddeleri kocada bulunan innet, iktidarsızlık v.b. cinsî rahatsızlıklar dolayısıyla kadının sahip olduğu kazaî boşanma hakkını düzenlemektedir. Bu sebebe dayanarak boşanma esasen Hanefi mezhebinde kabul edilen yegane boşanma sebebidir ve Kararname öncesinde de uygulanmıştır. 123. maddede daha önce de belirtildiği üzere akıl hastalığı sebebiyle tefrik düzenlenmiştir. 126. madde üçüncü boşanma sebebi olarak geride nafaka bırakmaksızın kocanın kaybolması ve nafaka tahsilinin eş için güç olması halini düzenlemektedir. Kararname bunu bir boşanma sebebi olarak kabul etmektedir. Esasen bu boşanma sebebi ilk defa 1916 tarihli irade-i seniyye ile kabul edilmişti. Hukuk-ı Aile Kararnamesi dördüncü boşanma sebebi olarak geride ailesinin geçimini karşılamaya yetecek nafaka bırakmış bile olsa kocanın kaybolmuş (mefkûd) olmasını düzenlemektedir. Konuyu düzenleyen 127. maddeye göre kaybolan ve kendisinden ölü veya diri olduğuna dair bir haber alınamayan kocanın eşi hakime boşanma talebiyle başvurabilir. Hakim kocadan haber alınmasından ümit kesildiği tarihten itibaren boşanmayı 4 sene tecil eder. Bu müddet zarfında kocadan yine haber alınamadığı ve eş de boşanma talebinde israr ettiği takdirde boşanmaya hükmeder. Koca bir harpte kaybolmuşsa bekleme müddeti bir yıldır. Bu durum Hanefilerde bir boşanma sebebi değildir. Bu mezhebe göre aynı durumdaki kadın kocanın bütün yaşıtları ölünceye veya kocası 90 yaşına gelinceye kadar onu beklemek zorundadır . Tabiatıyla bu durum kadın için zaman zaman fevkalade sakıncalı sonuçlara yol açmakladır. İşte Kararnâme'yle bu durumdaki kadına kazaî boşanma hakkı tanınmıştır. Maliki mezhebinden istifadeyle kabul edilen bu esasların temelinde Balkan ve I. Dünya harplerinin doğurduğu kocaları kaybolmuş eşlerin sosyal problemlerini halletme arzu ve ihtiyacı yatmaktadır. Kararnâme'nin kabul ettiği beşinci boşanma sebebi de eşler arasında geçimsizliğin (niza ve şikak) ortaya çıkmasıdır. Böyle bir durumun vukuunda taraflardan biri boşanmak için mahkemeye müracaat ederse hakim her iki tarafın ailelerinden birer hakem seçer. Bu şekilde oluşan "aile meclisi" tarafları dinleyerek aralarının islah etmeye çalışır. Bu mümkün olmazsa tefrike hükmeder. Hakemler kusur kocada ise bain talaka, kadında ise mehrin tamamı veya bir kısmı üzerine muhalaaya hükmederler. Hakemlerin kararı kesin ve gayrı kabil-i itirazdır (md.130). Kararnâme'nin kazaî boşanma konusundaki en önemli hükmü kanaatimizce geçimsizliği genel bir boşanma sebebi olarak kabul eden bu hükmüdür. Bu hükümde de Maliki mezhebinden istifade edilmiş, böylece geçimsizlik durumunda daha önceki dönemlerde olduğu gibi fiili durumlara ve hukuki zorlamalara başvurmaksızın hukukî bir çözüm şekli kabul edilmiştir.