OSMANLI AİLE HUKUKUNDA GELENEK,ŞERİAT VE ÖRF

                                                                                     Prof. Dr. İlber ORTAYLI

 

 

Memleketimizde bugün kırsal kesimde ve kısmen de şehirlerde gecekondu bölgelerinde değişen miktarlarda ve konumlarda "başlık" geleneği devam etmektedir.Bunun Osmanlı döneminde namzedlik akçesi, kalın ve hatta yanlış bir adlandırma ile mehr(mehir) olrak adlandığını da söylemek gerekir.Şü
phesiz bu uygulamanın adındanda başka fıkhdaki ahkam-ı nikahın mehr müessesi ile bir alakası olmadığı açıktır.Buna rağmen mahallin kadı ve naibleri bu uygulamanın İslami mehr müessesi ile mutabık olup olmadığına pek dikkat etmez ve mahallin nizam ve örfü ile ihtilafa düşmemek için müesseseyi kabul eden hükümler verir ve bu gibi davalara bakarlar.Hatta Cumhuriyet döneminde de zaman zaman mahalli Asliye Hukuk mahkemeleri ile Yargıtay arasında bu gibi paralel ihtilaflara rastlandığı mevcut içtihatlarda ve mahkeme kararlarında görülmektedir.
Maalesef bu konuya bazı sosyolog ve hukukçular eğilmişler ve sağlam bilgi sahibi olmadan bu geleneğin İslam hukukunda neş'et ettiğini tekrarlamışlardır.Oysa bu adetin daha önceki asırlarda da İslam hukuku müesseselerinin uygulanmaması biçiminde yaşadığı ve menşeinin çok eskilere gittiği siciller üzerindeki tetkikattan anlaşılmaktadır.Mevcut hukuk tarihi çalışmaları ya bu gibi (yani şer'iyye sicilleri) temel kaynaklara bakmadan sadece fıkıhın temel kitaplarını kullanarak, mevcut olmayan bir"Osmanlı Aile Hukuku" çizmiş veya ciddi araştırmacılarda bazen İstanbul ve Bursa gibi büyük Osmanlı şehirlerindeki sicillere bakarak eski cemiyetimizde İslami esasların umumen tatbik edildiğini söylemişlerdir.Şüphesiz bu gibi merkezlerde daha ehil ve İslam hukuk prensiplerini uygulayan fukahanın bulunması ve halkın da bugün lduğu gibi kırsal bölge geleneklerine değilde fakat büyük kentte daha gelişmiş bir içtimai şuur dolayısıyla zevcenin hukuki ve iktisaditeminatını gözeten İslami nikah prensiplerine uyulmsının tercih edilmesi;bu gözleme hak verdirir.Ancak aile hukukunu araştırırken sadece büyük merkezleri değil ve fakat eski anneleri,köy ve aşiret yapısının muhafaza eden diğer küçük yerleşmelerde rastlanan hukuki uygulamaları da gözönüne almak gerekir.Bundan başka sicilleri tetkik ederken sosyal ekonomik farklılık gösteren merkezler arasında örnekleme yapmak yetmez;diakronik bir örnekleme de tavsiye edilir.Muhtelif asırlardan belli sicil grupları alınıp tetkik edilmelidir.Bu zamanlama da ekonomik ve siyasi tarihin verilerini göze almalıyız.
Mesela Bosna Kıtasında 16. yüzyıl önemlidir.Bu ülkeOsmanlılar devrinde müslüman olmuştur.Eski düzeninin kalıntıları,aile ve evlenme gelenekleri direnerek yaşayabilir veya aksine eskiye bir tepki olarak İslam hukuku bir dkkat ve kesinlikle uygulanabilir.Bu kıta 18.yüzyılda Avrupa ile yapılan ticaretle zenginleşmiştir.Bunun aile ve evlilik adetleri üzerinde tesiri olabilir; o halde 18. miladi asrın kayıtlerı dataranmalıdır.Kırım Hanlığı'nda İslamiyet esas olarak 18.yüzyılın ikinci yarısında yerleşmiştir.Evlilik geleneklerinde eski göçebe adetler etkili olacaktır.Buna karşılık 16.yüzyıldan itibaren Osmanlı medreselerinde yetişen fukahanın tesiri devlet ve toplum hayatındaartmıştır.Şu halde burada bir araştırma yapılsa bu zaman kesitlerini gözönüne almak gerekir.Anadolu kentlerinde 18.yüzyıl,özellikle Ege bölgesinde önemlidir.Ticaret artmıştır,bir miktar iç göç vardır.Bölgede İranlı tüccarların yerleşmeye başladığı, bu gibi evliliklere giderek rastlandığı bir genç tarihçinin sicil taramasından anlaşılıyor.Şu halde Ege bölgesinde 18.asır;taranması gereken bir zaman kesitidir.Nihayet 19.yüzyıl Balkan göçleri nedeniyle, Anadolu'da farklı mahalli geleneklere rastlanan bir dönemdir.
19.yüzyılınşer'iyye sicilleri artık devlet hayatı için değerli değilse de,aile ve evlilik kurumu için ilginç örnekler sunan bir kaynaktır.Bu dönemin fert hayatı için artık gazete ve "Mehakim Ceridesi" gibi kaynakların da taranması gerekmektedir.Osmanlı hayatına aile ve evlenme ile ilgili tenbihname ve kararnameler girmekte ve nüfus jurnalleri tutulmaktadır.Kısacası toplumumuzun en küçük birimi artık farklı kaynaklardan öğrenilmek durumundadır.Bu makalede dikkati çekmek istediğimiz konu budur.Aile sadece dört mezhebin içtihatlarından değil,hayatı aksettiren kaynaklardan öğrenilmelidir.
Vaki'aların gösterdiği odur ki;aile ve evlilik İslamın hüküm, kural ve içtihatları dışında önemli bir ölçüde eski gelenekleri de izlemektedir.Osmanlı kadısı ve onun naibi Cumhuriyet'in hakimleri gibi ısrarla kanunun tatbikini zorlamamakta;gelenek ve şeriat arasında aşırı bir zıddiyet yoksa uzlaşmayı tercih etmektedir.Burada tabir caizse bir nevi içtimai ictihat ortaya konmuş gibidir ve geleneğe sessizce itaat edilmektedir.Oysa Osmanlı ülkelerinin muhelif merkezlerindeki uygulamalara şeristı hükümleri ile bakıldığında bir uyuşmazlık göze çarpmaktadır.Örneğin 16.asrın Ankara, Çankırı, Kayseri ve Konya şer'iyye sicillerindeki aileye ait hükümleri ,dört sünni mezhebin hükümleriyle karşılaştırdığımızda;o çağda Anadolu'daki evlilik uygulamasının her zaman ahkam-ı nikala bağdaşmadığı görülüyor.Bu gibi belgelerin ışığı altında 17.yüzyılda evlilik ilişkilerinin İslam hukuk hükümleri ile zaman zaman tezat teşkil ettiği bile görülür.
Bu asırda Orta Anadolu'da bir evlenmeye karar verildiğinde, kız tarafına damat adayının"namzetlik akçesi"veya mehr adı altında bir para ödediği görülüyor.Ancak İslami mehr hükümleri ile uyuşmaz bir uygulama olarak gördüğümüz bu adetin nedeni iktisadidir ve birçok zirai toplumda görülür.İlk evlilik ve ekonomik bağlılık yaşının küçük olduğu geleneksel toplumlarda, kız çocuk erken yaşlarda bir işgücü durumunu kazandığından damadın böyle bir ödeme yapması yaygındır.
Bu olay, ne sadece Türkiye'ye ve ne de diğer Arap ve İslam ülkelerine mahsustur.Evllikte bu tür para ödemeler veya taraflardan birinin maddi istismarı bütün geleneksel-kırsal toplumlarda rastlanan bir özelliktir.Konunun bu yüzden yalnızca hukuki değil sosyololjik yönü üzerinde de durulması gerekir.O taktirde hukuki mevzuatla toplumsal uygulama arasındaki ilişkiler anlaşılabilir.
Genellikle başvurulan açıklama,başlık veya Arap ülkelerindeki adıyla'sadak'ın İslam hukukundaki mehr müessesesinin bir devamı olduğunun zikredilmesidir.Oysa, başlık veya sadak Doğu toplumunda çok eski çağlardan bu yana az veya çok değişikliklerle ulaşmış,bu tür adetler çoğu kez hukuki metinlerde de tasdik edilmiştir.İslami mehir müessesesi bu geleneği kadın lehine değiştirmek istemiştir;ancak bu değiştirmenin başarı derecesi araştırılmaya değer bir konudur.


Mehr'in İslam Hukukunda Düzenleniş Tarzı

İslam hukukuna göre,mehr'in muhakkak verilmesi gerekir."Herhangi bir Müslüman ile evlenen kadın zımmi de olsa mehr namile bir mala müstehak olur.Mal ile mübadelesi kabil olan bir menfaat de mehr olabilir".Bu tarifteki son hüküm, ilerde örnek olarak vereceğimiz ilginç uygulamalara sebep olmuştur.Mehr'in bundan başka nikah sırasında zikredilmesi de lazımdır.Nitekim araştırıcıların şer'iyyesicillerinde de çokça rastlandığı gibi verilen mehr ve ağırlıklar kaydedilmekte idi.Mehr zevcin vefatı halinde terekede önceliği olan alacaklar arasındadır.Diğer varisler buna mani olamazlar.Terekenin taksimi mehr miktarı çıktıktan sonra mümkündür.Mehr'in iki kısımda verildiğini görüyoruz:

1.Nikahtan önce verilen mehr-i muaccel,
2.Nikah hitamında veya vefat halinde terekenin taksiminden önce zevceye ödenen mehr-i müeccel.

Mehr-i müeccelin verildiğine dair zevcenin tasdiki mahkeme-i şer'iyede kayıt olunmalıdır.Nitekim boşanma halinde şer'iyye sicillerinde görülen kayıtlara göre,mehr'i müeccelden zevce kendi rızasıyla da vazgeçebilir.Buna şer'iyye sicillerinde örnek çoktur.Vazgeçtiğini mahkeme önünde beyan edip kaydettirmesi lazımdır.Mesela,Hicri998(M.1589) tarihli Ankara Şeriyye Sicillerinden birindeki kayda göre:Hacı Seyyid kızı Şahbula nam hatun mahkemede zevci Bayramoğlu Hüdaverdi lehine böyle bir faragatte bulunuyor.
Mehrin miktarı tespit edilmediği veya üzerinde şüpheye düşüldüğü taktirde kızın emsal ve akranına bakarak mehrin miktarının tespiti gerekir.Buna mehr-i misl denir ki özellikle vefat halinde terekenin taksiminde başvurulan işlemdir.
Mehr'in asgari miktarı 10 dirhem gümüşe tekabül eden meblağdır.Mamafih bu dört sünni mezhebte farklılık gösteregelmiştir.
Mehr;menkuhenin malı olup ,dilediği gibi tasarruf selahiyeti vardır.Binaenaleyh onunla cihaz yapmaya ne kocası ne de ebeveyni tarafından zorlanamaz.Bununla ilgili olarak bir damat namzedi de verdiği mehr ile mütenasip cihaz talep edemez.Hatta kayınpederi,şu miktar mehre şu kadar cihaz diye muayyen m,ktar taleb etse ve alsa dahi, damat namzedi bu tür bir talepte bulunamaz.
Görülüyor ki İslam hukuku mehr konusunu evlenen kız lehine düzenlemiştir ve bu para veya mal üzerinde kız babası, erkek kardeş veya vasi yakın akrabaların tasarrufunu önleyecek hükümler getirmiştir.Ancak toplum yapısının ve kurumların bu gibi hükümlerin tatbikine ne derece müsade ettiği araştırılması gereken konudur.
Osmanlı toplumu;gayrimüslimler bir yana Müslüman unsurların bile muhtelif farklılıklar gösterdiği bir camiaydı.Şehirli, köylü, göçebe ayrımı farklı coğrafyalarda daha başka ayrılıklar da doğuruyordu.Türkmen göçebe ileNecef bedevisinin farklı yapılarda bulunduğu bir gerçektir.Yukarı Mezopamya ve el-Cezirenin bin yıllık Müslümanı ile Bosna ve Arnavutluk'ta iki asır, üç asır evvel İslamı kabul edenler farklı gelenekler ve davranışlar göstermektedir.Şamanimden İslama geçenle,Hıristiyanlıktan ihtida edenlerde de farklı toplumların iz ve gelenekleri barınır.Nitekim arazi ahkamı dışında, ahkam-ı nikahın da bazen gelenek karşısında ne kadar etkili olabildiğini araştırmak durumundayız